Patto Italia-Albania, così l’intesa tra Meloni e Tirana può arrivare al capolinea: il governo non poteva siglarlo

Il 5 novembre 25, La Corte di Appello di Roma – sezione prot. internazionale, dovendo decidere su una richiesta di convalida del trattenimento di un cittadino marocchino che aveva presentato una domanda di asilo nel centro di Gjader in Albania, ha deciso di operare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) in quanto “dubita che vi fosse la competenza dell’Italia a stipulare il cd protocollo Italia-Albania” e comunque la Corte “dubita, in ogni caso, della conformità di talune disposizioni del protocollo con il diritto dell’Unione”.

Non si tratta certo del primo rinvio alla CGUE delle disposizioni del Protocollo italo-albanese (sui profili di incompatibilità del trattenimento in Albania richiamo la Corte di Cassazione, prima sez. penale, con decisione n. 23105-25 su cui scrissi nell’edizione dell’Unità del 25 giugno scorso) ma quello della Corte d’Appello di Roma è più ampio ed affronta nodi cruciali che riguardano la legittimità in sé del Protocollo, e in via indiretta di tutte le proposte di esternalizzazione delle procedure d’asilo al di fuori dell’UE. La Corte d’Appello di Roma parte dall’analisi delle disposizioni contenute nell’art. 4 par. 3 del TUE (Trattato sull’Unione Europea) e negli artt. 3 par. 2 del TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) e nell’art. 216 par. 1 dello stesso TFUE. Richiamando diverse sentenze della stessa CGUE, a partire dalla lontana causa 22/70 Commissione c. Consiglio (AETS) la Corte d’Appello evidenzia che, in particolare dopo l’adozione del Trattato di Lisbona, “l’Unione ha competenza esclusiva per la conclusione di accordi internazionali allorché tale conclusione può incidere su norme comuni o modificarne la portata”. Come sancito dall’art. 78 par. 1 del TFUE.

“L’Unione sviluppa una politica comune in materia di asilo, di protezione sussidiaria e di protezione temporanea, volta a offrire uno status appropriato a qualsiasi cittadino di un paese terzo che necessita di protezione internazionale e a garantire il rispetto del principio di non respingimento. Detta politica deve essere conforme alla convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 e al protocollo del 31 gennaio 1967 relativi allo status dei rifugiati, e agli altri trattati pertinenti”. A tal fine, attraverso la procedura legislativa ordinaria, il Consiglio e il Parlamento adottano misure relative a un sistema europeo di asilo che investe ogni aspetto della materia, dalla definizione di uno status, valido in tutta l’Unione, di asilo e di protezione sussidiaria, dai criteri e meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l’esame delle domande alle norme concernenti le condizioni di accoglienza. Non da ultimo la competenza dell’Unione si estende alla definizione del “partenariato e la cooperazione con paesi terzi per gestire i flussi di richiedenti asilo o protezione sussidiaria o temporanea” (TFUE art. 78 par.2).

La Corte d’Appello di Roma chiede pertanto alla CGUE se i sopraccitati articoli del TUE e del TFUE che prevedono una competenza esclusiva dell’Unione nella conclusione di accordi internazionali o in forza di un atto legislativo dell’Unione o al fine di svolgere le competenze che le sono attribuite “ostino alla stipula da parte di uno Stato membro di un accordo internazionale con un Paese extra UE per la gestione dei flussi migratori quale il Protocollo Italia-Albania”. Si tratta di un rinvio pregiudiziale di enorme rilevanza perché nel caso la CGUE accolga la tesi della Corte d’Appello di Roma, sul cui rigore giuridico concordo pienamente, il Protocollo tra Italia ed Albania verrebbe cancellato in via definitiva non perché in contrasto con specifiche sovraordinate normative dell’Unione, ma perché in contrasto con la stessa architettura istituzionale che regge l’Unione. Tale ipotizzata illegittimità radicale non potrebbe essere superata in alcun modo dall’attuazione delle nuove misure normative del Patto europeo sull’asilo previste per giugno 2026.

In quanto volta a dirimere la questione di carattere generale della, legittimità che uno Stato membro possa autonomamente adottare degli accordi internazionali su materie di competenza dell’UE, la decisione della CGUE avrà incidenza anche su qualsiasi altro accordo presente o futuro che segua l’impostazione del Protocollo tra Italia ed Albania di esternalizzare la procedura di asilo. Molti Stati hanno infatti annunciato con toni assai enfatici di voler realizzare percorsi analoghi a quello italiano, ma se la CGUE dichiarasse non conforme al diritto dell’Unione il Protocollo italo-albanese iniziative analoghe non potrebbero più essere adottate da nessun Stato europeo. Eppure la commissaria europea per il Mediterraneo Dubravka Šuica il 24.01.25 definì il Protocollo italo-albanese tra le “idee innovative che avrebbe potuto aiutare non solo l’Italia, ma anche altri Paesi” mentre la stessa presidente della Commissione Von Der Leyen aveva definito l’accordo italo-albanese come esempio di un “pensiero fuori dagli schemi” forse non accorgendosi che esso probabilmente è fuori non dagli schemi ma dalla legalità. La Commissione Europea ha come compito istituzionale primario quello di tutelare i Trattati e di vigilare che gli Stati li rispettino e ritengo avrebbe dovuto porre essa stessa la questione della legittimità dell’accordo fatto dall’Italia; ma ciò non è avvenuto.. Ed è proprio del rispetto dei Trattati che viene investita oggi la CGUE.

La Corte d’Appello riprende quanto già evidenziato da molti studi ovvero che il diritto dell’Unione non si può applicare al di fuori del territorio degli Stati dell’UE e alle loro frontiere, e analizzando le norme del Patto UE di futura applicazione osserva che “difetta dunque anche in prospettiva evolutiva del diritto UE, qualunque previsione della possibilità di esaminare le domande di asilo da luoghi diversi dalla frontiera esterna, dalla prossimità della stessa o da zone di transito od ancora da altri luoghi che siano tuttavia designati sul territorio dello Stato e non già all’esterno di esso” (2.52). Considerato che un’applicazione extraterritoriale del diritto d’asilo sarebbe dunque “idoneo a pregiudicare l’applicazione uniforme e coerente delle norme dell’Unione” (2.50) la Corte italiana chiede alla CGUE che nell’ipotesi che essa ritenga che l’Italia avesse invece la facoltà di concludere l’accordo internazionale in materia migratoria con l’Albania si pronunci comunque su tre ulteriori e dirimenti profili giuridici: il primo riguarda il trattenimento generalizzato nelle strutture in Albania (tema che sollevai su queste pagine già il 12.09.24).

Alla luce della vigente Direttiva procedure e della Direttiva sull’accoglienza, “gli Stati membri non trattengono una persona per il solo motivo che si tratta di un richiedente” (Direttiva 2013/32/UE art. 26) e “i richiedenti possono essere trattenuti soltanto nelle circostanze eccezionali definite molto chiaramente nella presente direttiva e in base ai principi di necessità e proporzionalità per quanto riguarda sia le modalità che le finalità di tale trattenimento” (Direttiva 2013/33/UE considerando 15). Osserva la Corte che “il trattenimento dei migranti condotti o trasferiti in Albania, dunque, lungi dall’essere solo ipotesi residuale e di extrema ratio come richiesto dalle norme dell’Unione diventa necessario ed anzi inevitabile durante la loro permanenza sul suolo albanese” (2.35) senza alcuna alternativa alla detenzione e dunque alla possibilità di adottare misure meno afflittive secondo un criterio di proporzionalità. Il brutale “tutti chiusi dentro” del protocollo italo-albanese appare dunque in chiaro contrasto con il diritto europeo vigente e, ben osserva la Corte d’Appello, anche con quello di futura applicazione dal momento che la nuova Direttiva (UE) 2024/1346 sull’accoglienza mantiene analoghe disposizioni, né avrebbe potuto fare diversamente per non entrare in contrasto con l’art. 6 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione che prevede che il trattenimento sia sempre un’ipotesi eccezionale da interpretare in modo restrittivo.

Il secondo profilo riguarda l’art. 46 della Direttiva procedure ovvero il diritto alla difesa e l’art.10 par. 4 par.4 della Direttiva accoglienza ovvero il diritto del trattenuto a ricevere visite. La collocazione in un paese extra UE delle strutture, il trattenimento nelle stesse, “i termini assai brevi dei ricorsi (…) potrebbero rendere estremamente difficoltoso se non di fatto impossibile l’esercizio del diritto al ricorso effettivo” (2.54) che vanno interpretati alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali. La Corte d’Appello evidenzia anche che la Direttiva accoglienza all’art. 10 par. 4 garantisce a famigliari e ad organizzazioni non governative di comunicare con i richiedenti e di fare loro visita e che tale diritto può venire regolamentato purché non venga reso troppo difficile o di fatto impossibile. La mera circostanza geografica data dalla collocazione della struttura in Albania “rischia di frustrare tale diritto non consentendo tali visite e colloqui in maniera agevole in virtù della delocalizzazione in territorio extra UE dei luoghi del trattenimento” (2.56)

Il terzo profilo riguarda il diritto alla salute: la Corte sottolinea come lo stesso protocollo preveda che le cure mediche che non possono essere assicurate nell’ambulatorio del centro di trattenimento di Gjader verranno assicurate dalle autorità albanesi e ciò “va a incidere sui sopra richiamati standard comuni definiti dalla direttiva accoglienza con riguardo alla tutela della salute da garantire ai richiedenti asilo” (2.61). Ritengo che la CGUE, in ossequio alla propria stessa giurisprudenza largamente richiamata dalla Corte d’Appello, riconoscerà che l’Italia non aveva la possibilità di adottare il protocollo con l’Albania e l’intera questione della esternalizzazione delle procedure di asilo in Europa, oggi vessillo di molti Stati, subirà uno stop. Se, per ragioni giuridiche che francamente non intravedo, la CGUE (che sarà soggetta a pressioni fortissime) deciderà diversamente, dovrà comunque valutare se ritiene che tutti gli standard e le garanzie del sistema europeo di asilo, non in elementi secondari, ma su questioni dirimenti come la libertà delle persone e il diritto ad un ricorso effettivo, possono essere veramente rispettati in Albania, e dunque teoricamente in qualunque altro paese extra UE si scelga per un accordo di esternalizzazione. Avendo la Corte d’Appello di Roma richiesto alla CGUE la procedura d’urgenza “trattandosi di una questione di interpretazione del diritto dell’Unione di particolare importanza e rilevanza generale” (4.3) non sarà molto il tempo di attesa.