Anche se vince il No non può esistere un partito dei giudici e dei pm

Nessuno sa oggi chi vincerà il referendum. Il governo ha fatto molto per perderlo, e se lo meriterebbe per come ha gestito la approvazione del testo della riforma e per l’attacco continuo alla magistratura “dissidente” che dice di voler proteggere da se stessa. Non credo tuttavia che la vittoria del “no” debba e possa portare a una rinascita del partito dei giudici-p.m. Per questo le considerazioni che farò valgono in ogni caso, coinvolgendo il diritto costituzionale, e non semplicemente il diritto penale.

C’è un nesso profondo tra la cultura della giurisdizione come cultura non dei (soli) giudici, e la democrazia giudiziaria come evoluzione della forma di Stato democratico contemporanea. Vedere questo nesso fa comprendere come, sia la vittoria referendaria per i “sì” o per i “no”, ciò che conta davvero dovrà essere risolto a prescindere. Che cosa si può intendere per democrazia giudiziaria è presto detto. La forma di Stato democratica è da tempo mutata, ed è un fenomeno internazionale, anche se in Italia ha assunto tratti propri. Possiamo intendere con quella locuzione il dato di sistema per cui il funzionamento dei poteri e degli organi dello Stato, in particolare di quello legislativo e di quello esecutivo, del Parlamento come del Governo e della pubblica Amministrazione, è oggi possibile solo sotto il controllo, la verifica e l’aiuto della giurisdizione. Lo vediamo quotidianamente, nelle vicende internazionali, ma soprattutto in tantissime questioni interne, che riguardino le politiche dell’immigrazione, quelle della regolazione o attuazione di grandi appalti, la stessa etica pubblica che attiene alla condotta delle imprese, dei singoli amministratori pubblici o privati, nella gestione della sicurezza del lavoro, dell’ambiente, delle famiglie, dei rapporti sessuali o di coppia, dei rischi e pericoli connessi a nuove o vecchie devianze, minorili o maschili, oppure nella attenta attuazione delle politiche riguardanti la criminalità organizzata, equamente ripartite fra interventi legislativi e giudiziari.

La magistratura è un sistema (nel complesso) ordinatore dei conflitti tra i poteri, sia essa rappresentata dai Tar e dal Consiglio di Stato, dalla Corte costituzionale, o sia semplicemente la magistratura ordinaria, di legittimità e di merito, soprattutto penale. Il suo ruolo non è più “puntiforme” o discontinuo, relegato a disciplinare ex post singole condotte patologiche, ma è ormai “regolatore”, tanto che lo stesso diritto penale, sul quale si incentra troppo spesso l’intervento giudiziale in un Paese per il quale l’etica pubblica resta di matrice penale, perché una qualunque condotta “se non è penale si può commettere”, è diventato sempre più a sua volta regolatore e non meramente sanzionatorio: interviene quotidianamente per ordinare il funzionamento, i rapporti, i conflitti tra i poteri o nel bilanciare gli interessi, i valori e i diritti in contrapposizione. A questo punto è evidente che il ruolo della magistratura è davvero decisivo per la Costituzione materiale della forma di Stato democratica. Non è previsto questo suo ruolo nella Costituzione formale, ma esso occupa di fatto una autonoma posizione disciplinatrice dei rapporti tra i poteri dello Stato. Sennonché, tale ruolo non può spettare alle Procure della Repubblica. I pubblici ministeri non possono ergersi a regolatori di uno Stato di diritto. Sarebbe una emergenza costituzionale.

L’incidenza diretta di questo dato sul referendum è evidente. Solo la giurisdizione può essere regolatrice, non l’accusa. Non è quindi ammissibile che esista un “partito dei giudici” di cui fanno parte i pubblici ministeri. Vinca pure il “no”, l’esistenza di quel partito, che è ancora vitale, e dunque di una democrazia giudiziaria condizionata da politiche “comuni” a rappresentanti professionali dell’accusa come della giurisdizione, non potrà più essere quello che è stato, essendo inconcepibile che un soggetto processuale diverso dal giudice si attribuisca un ufficio di tale significato costituzionale, appartenente, come detto, alla Costituzione materiale. Per tale ragione, anche se restasse in vigore l’attuale CSM, e l’ANM che ne completa il ruolo politico esterno, essi non potranno più mantenere in vita un partito che li rappresenta nella funzione di controcanto della politica. La separazione degli stessi organi di governo sarebbe la soluzione costituzionale più coerente a questo dato di Costituzione materiale, e l’eccezione italiana a tale separazione vigente nei principali Paesi europei apparirebbe anomala. Il fatto è che una riforma che liberalizza la magistratura e la società da retaggi di un passato che vede giudici e p.m. insieme come i sacerdoti dei costumi e delle regole, e che dovrebbe apparire liberale, è offuscata da un governo che la sostiene senza essere liberale in tema di giustizia penale (sostanziale).

A una adesione discontinua al diritto internazionale esso affianca un diritto penale nazionalista, autoritario e populista. Questa contraddizione storica è almeno pari a quella della c.d. cultura della giurisdizione, che nella bocca dei “magistrati uniti” li ha visti spesso contrapposti agli avvocati penalisti e alla società civile: oggetto di tutela da parte dei primi. Si dice che il p.m. deve pensare come il giudice: verissimo sul terreno della prova, ma quando si afferma questo si considerano gli avvocati come destinatari di quella cultura. Invece gli avvocati penalisti, non a caso uniti per il “sì” senza diventare per questo democratici deboli o di centro-destra, sono comprimari nella costruzione della cultura della giurisdizione, che deriva dalla dialettica processuale dove p.m. e difesa si devono muovere con parità d’armi. Averli messi insieme in un medesimo CSM (ma nel 1948 il processo penale era del tutto inquisitorio nella stessa mente dei costituenti, che non vanno oggi chiamati in soccorso di una Costituzione immutabile!) ne ha confuso l’immagine: magistrati entrambi, colleghi entrambi, al punto da dimenticare che sono realmente disallineati, nel processo.

Non è un ruolo punitivo quello del giudice perché egli non deve “punire i colpevoli”, ma esaminare la fondatezza dell’accusa. Per la cultura inquisitoria, invece, entrambi sarebbero compartecipi insieme (ma separati dai difensori!) di questo obiettivo sociale: prevenire e reprimere il male sociale di rilevanza criminale. Contro questo diffuso bisogno di protezione attraverso il diritto penale, divenuto religione di massa, la posizione dell’avvocatura è davvero una testimonianza di alto valore civile, che si oppone alla logica amico-nemico che ha inopinatamente dominato le ultime discussioni sul referendum, come se fosse in gioco la stessa democrazia e non la democrazia giudiziaria.

Sappiamo bene che una parte delle forze di governo vorrebbe burocratizzare la magistratura entro un ruolo esecutivo, mal digerendo che essa applichi la Costituzione, e protegga i diritti fondamentali anche contro leggi di sostegno a politiche che li vìolano. In tali contrasti storici si innesta un evidente elemento di difficoltà o di contraddizione del modo di presentare il referendum da parte del Governo. Se mai la stessa formazione comune e non divisa, di giudici e p.m., prima del concorso e dopo, dovrà riconoscere l’unitarietà del diritto e la necessaria compartecipazione docente paritaria di accademici e avvocati, anche qui, oltre che nel prosieguo delle carriere, si dovrà superare la prassi del correntismo: e ciò pure nell’eventuale permanere di un unico CSM, che è stato il contenitore e tesoriere delle logiche inquisitorie (e spartitorie) richiamate.

Sono dunque numerosi i profili di incertezza permanente da risolvere, legati alla cultura della giurisdizione e alla democrazia giudiziaria: un problema che differenzia moltissimo la situazione italiana, se la si raffronta nella comparazione a quella ventina e oltre dei democraticissimi Paesi europei che hanno distinti governi per i magistrati dell’accusa e per quelli giudicanti. La comparazione ci salva dall’ideologia astratta o di partito. Un merito della consultazione referendaria è che questo nodo della cultura della giurisdizione e della democrazia giudiziaria, che riguarda prassi e costumi abnormi di entrambe le parti in contesa (magistratura e governo), non potrà essere eluso. Il permanere di un ruolo costituzionale della magistratura giudicante per la regolazione dei poteri dello Stato dovrà comunque essere interiorizzato come attività fisiologica e non “politica” accanto alla soggezione alla legge, e così altrettanto la giurisdizione come risultante di una vera e piena dialettica processuale incontaminata da correnti e separazioni culturali tra i protagonisti del ius e dei giudizi penali.